Politischer Spielraum

Die Schiedsgerichte in TTIP einmal erklärt

Einer der kontroversesten Aspekte am EU-US-Handelsabkommen TTIP ist die Rolle der Schiedsgerichte, die ein wesentlicher Teil des Investor State Dispute Settlement (ISDS) sind. In der EU und insbesondere in Deutschland herrscht Uneinigkeit, ob als Teil des TTIPs Investoren der Weg zu Schiedsgerichten eröffnet werden soll. Vor kurzer Zeit hat die Europäische Kommission die Ergebnisse einer öffentlichen Konsultation zu dem Thema veröffentlicht. Viele Politiker und Aktivisten finden das Verfahren problematisch, und sprechen sich deshalb gegen TTIP aus. Was machen solche Schiedsgerichte überhaupt, und was hat das mit TTIP zu tun?

Zu Beginn möchte ich klar stellen, dass ich hier in keiner Weise, auch nicht implizit, eine Position für oder gegen eine ISDS Klausel als Teil der Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) oder des Comprehensive Economic Trade Agreement (CETA) vertrete. Die nötigen Abwägungen für eine stichhaltige Meinung dafür oder dagegen gehen weit über den Ablauf des ISDS hinaus. Dieser Beitrag ist allein ein Versuch die völkerrechtlichen Grundlagen und den Verlauf eines internationalen Schiedsverfahrens zwischen Investoren und Staaten zu erläutern.

ISDS ist eine Art des internationalen Schiedsverfahrens, in dem ein Investor gegenüber einem Staat versucht einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Dies ist aus Sicht des Völkerrechts besonders, weil es Privatpersonen und Firmen einen direkten, jedoch gleichzeitig inter-staatlich abgesegneten, Klageweg eröffnet. Das Völkerrecht wurde primär als inter-staatliche Rechtsordnung geschaffen und entwickelt, wobei die innerstaatlichen Rechtssubjekte nur deren eigenen Staat rechtlich unterworfen waren. Traditionell ließen sich Staaten, wenn überhaupt, auf der internationalen Ebene nur von anderen Staaten verklagen.

Bisher ist die weitestverbreitete Grundlage für ISDS Verfahren in sogenannten bilateralen Investitionsabkommen (Bilateral Investment Treaties, kurz BITs) zu finden. Jedoch gibt es auch multilaterale Veträge die ISDS, und die damit verbundenen Schiedsverfahren, ermöglichen. Der Energiecharta-Vertrag, welcher dem Schiedsverfahren zwischen Vattenfall und Deutschland zu Grunde liegt, ist ein Beispiel für ein solches Abkommen. Auch in CETA, dem geplanten Abkommen zwischen der EU und Kanada, und natürlich in TTIP, dem geplanten Vertrag zwischen der EU und den USA, sind ISDS Klauseln weiterhin vorgesehen. Einen Überblick über alle von Deutschland unterschriebenen BITs und bisherige Verfahren von deutschen Investoren gegen Vertragsstaaten (insgesamt 22) und gegen Deutschland (insgesamt zwei) findet man hier.

Im Rahmen von Investitionsabkommen können sich Staaten also darauf einigen, dass Investoren mit der Nationalität des einen Vertragsstaates—in der Regel durch den Ort des Hauptsitzes oder der Gründung bestimmt— den anderen Vertragsstaat vor einem Schiedsgericht für einen Verstoß gegen die durch das BIT garantierten Grundsätze verantwortlich machen können. So eine Klausel sieht zum Beispiel wie in diesem Abkommen zwischen Deutschland und Kambodscha aus dem Jahr 2001 aus:

„Artikel 11 (1) Meinungsverschiedenheiten in bezug auf Kapitalanlagen zwischen einer der Vertragsparteien und einem Staatsangehörigen oder einer Gesellschaft der anderen Vertragspartei werden, soweit möglich, zwischen den Streitparteien gütlich beigelegt. (2) Kann die Meinungsverschiedenheit innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt ihrer Geltendmachung durch eine der beiden Streitparteien nicht beigelegt werden, so wird sie auf Verlangen des Staatsangehörigen oder der Gesellschaft der anderen Vertragspartei einem Schiedsverfahren unterworfen. Jede Vertragspartei erklärt hiermit ihre Zustimmung zu einem solchen Schiedsverfahren.[ …]“

Die „Vertragsparteien“ sind in diesem Fall Kambodscha und Deutschland, sie haben aus Perspektive des Völkerrechts den Vertag unterschrieben. Die „Staatsangehörigen“ und die „Gesellschaft der anderen Vertragspartei“ sind die Investoren. Kambodscha verpflichtet sich also gegenüber Deutschland, ein von einem Investor aus Deutschland initiiertes Schiedsverfahren anzuerkennen. Dies gilt natürlich auch andersherum. So, oder so ähnlich, wie diese Klausel würden wahrscheinlich auch die ISDS Klauseln in CETA und in TTIP aussehen.

Wie beginnt ein Verfahren zwischen einem Investor und einem Staat?

Wenn ein Investor ein Schiedsverfahren startet, müssen im ersten Schritt die Schiedsrichter gefunden werden. Investitionsabkommen regeln dies meistens so, dass jede Streitpartei eine(n) Schiedsrichter(in) benennt, und diese beiden Schiedsrichter(innen) sich untereinander auf eine(n) Dritte(n) einigen. Diese Drei bilden dann das so genannte „Schiedsgericht“, wobei diese Bezeichnung fälschlicherweise den Eindruck erwecken könnte, es handele sich um eine dauerhafte Einrichtung. Tatsächlich jedoch, wird das Schiedsgericht für die konkrete in Frage stehende Streitigkeit konstituiert. In den meisten Fällen kommen die drei Schiedsrichter(innen) nur einige Male persönlich zusammen. Der organisatorische und administrative Rahmen des Schiedsverfahrens kann mit Hilfe von auf Schiedsverfahren spezialisierten Organisationen geschaffen werden. In der Praxis des internationalen Investitionsschutzrechts geschieht dies häufigmit Hilfe des International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) in Washington oder dem Ständigen Schiedsgerichtshof in Den Haag. Diese Institutionen verfügen über  detaillierte Verfahrensordnungen und regeln Aspekte wie Fristen und Dokumentenaustausch unter den Parteien. Diese institutionellen Verfahrensbestimmungen finden Anwendung, falls das Abkommen oder die Streitparteien nicht selbst einen andere Regelung vorschreiben.

Im nächsten Schritt breiten beide Streitparteien ihre Argumente vor den Schiedsrichtern anhand von Schriftsätzen und einer mündlichen Anhörung aus. Dieser Prozess dauert häufig viele Monate, da die Streitparteien und ihre Anwälte viel Zeit in die Vorbereitung ihrer Argumente investieren. Es ist die Aufgabe des Investors die Schiedsrichter davon zu überzeugen, dass der Staat seine aus dem BIT hervorgehenden Verpflichtungen nicht eingehalten hat und durch diesen Verstoß ein Wiedergutmachungsanspruch besteht. Soviel zu Beginn und Ablauf eines Schiedsverfahrens zwischen Investor und Staat.

Was passiert wenn die Schiedsrichter einen Verstoß gegen die Verpflichtungen feststellen?

Wenn der Investor in dem Schiedsspruch den Verstoß gegen das Abkommen im Bezug auf seine Kapitalanlage bescheinigt bekommt, also „gewinnt“, entsteht ein Anspruch auf Entschädigung. Doch wie läuft diese Entschädigung ab? Im für den Investor besten Szenario, zahlt der Staat direkt und der Rechtsstreit ist damit beendet.

Manchmal ist der betroffene Staat jedoch nicht bereit zu zahlen und der Investor muss nun versuchen seinen finanziellen Anspruch vor nationalen Gerichten durchzusetzen. Denn schließlich können nur die nationalen Gerichte die Exekutivorgane des Staates anweisen den Schiedsspruch zu vollstrecken, uns sofern erforderlich, Vermögenswerte zu beschlagnahmen und zu pfänden. Dieser Prozess der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedsgerichtssprüchen wird von anderen multilateralen Konventionen wie dem New Yorker Abkommen und dem Washingtoner Abkommen geregelt. Hier folgen dann häufig weitere Streitigkeiten zwischen Investor und Staat über die Zulässigkeit und Gültigkeit des Schiedsprozesses, sowie des aus diesem hervorgehenden Schiedsspruchs (Schiedsurteils). Auch wenn es im engen Sinne also keine Berufung wie bei den meisten nationalen Gerichten gibt, ist der Erfolg des Investors vor einem Schiedsgericht oftmals nur ein Etappensieg im Rechtsstreit zwischen Investor und Staat. Auf eine der oben genannten Anerkennungs- und Vollstreckungsregelungen, oder sogar auf die Erschaffung einer dem Abkommen eigenen Berufungsinstanz, würden sich wahrscheinlich auch die Mitgliedsstaaten in TTIP und CETA einigen. Dieser Teil der Investitionsschutzregeln im jetzigen CETA-Verhandlungstext ist, im Gegensatz zu anderen Teilen, noch nicht an die Öffentlichkeit gelangt.

Wie häufig gelingen Klagen vor solchen Schiedsgerichten? Laut UNCTAD, der UN Konferenz für Handel und Entwicklung, liegt die Erfolgsrate von Klägern vor Schiedsgerichten bei unter 60 Prozent. Wenn man Vergleiche zwischen den Streitparteien während der Verhandlungen heraus rechnet, liegt laut UNCTAD die Erfolgsrate sogar nur bei 31 Prozent. Und selbst diese Schätzung könnten zu hoch gegriffen sein, da die Zahlen nicht  berücksichtigen, dass viele angestrengte Verfahren wegen mangelnder Zuständigkeit oder Kompetenz des Schiedsgerichts oder wegen fehlender Klagebefugnis schon vor ihrem formellem Beginn scheitern.

Wozu verpflichten sich die Staaten in Internationalen Verträgen zum Investitionsschutz?

Im folgenden benutze ich das Deutschland-Kambodscha BIT als Beispiel für Verpflichtungen, die Staaten häufig in BITs und ähnlichen Verträgen im Bezug auf die Behandlung von Investoren eingehen. Es ist zu erwarten, dass die möglichen Verpflichtungen in CETA und TTIP diesen Grundsätzen weitgehend folgen würden. (Die durchgesickerte CETA Version beinhaltet alle diese Verpflichtungen)

Erstens, der Grundsatz zur gerechten und billigen Behandlung des Investors und dessen Kapitalanlagen (fair and equitable treatment)(Art. 2(1) Kambodscha-Deutschland BIT). Hier geht es häufig um die unerwartete Änderung von Gesetzen und Verordnungen oder Verwaltungsentscheidungen die möglicherweise darauf abzielen den Investor zu schädigen.

Zweitens, das Meistbegünstigungsprinzip,  um die Diskriminierung zwischen Investoren aus unterschiedlichen Ländern zu verhindern. So dürfen zum Beispiel gewisse steuerliche Vorteile nicht nur für einen französischen Investoren in Kambodscha gelten aber einem sonst gleichgestellten deutschen Investor vorbehalten werden. (most favored nation principle)(Art. 3 Kambodscha-Deutschland BIT).

Drittens, die Gewährleistung von vollem Schutz und Sicherheit, damit Investoren ihre Kapitalanlagen von Polizei und anderen Staatsorganen geschützt wissen (full protection and security)(Art. 4(1) Kambodscha-Deutschland BIT).

Viertens, der Anspruch auf Entschädigung im Fall der Enteignung (compensation for expropriation)(Art. 4(2) Kambodscha-Deutschland BIT). Enteignungen können „direkt“ sein—das Beschlagnahmen einer Fabrik oder eines Ölfeldes, oder indirekt—der Entzug einer Lizenz zur Müllverbrennung macht die gebaute Müllverbrennungsanlage wertlos.

Die genaue Bedeutung dieser Verpflichtungen ist Gegenstand langer Debatten zwischen Anwälten, Schiedsrichtern und Professoren. Ein relevanter Trend ist jedoch die generell steigende Hinwendung  zum Wortlaut der Verpflichtung zum Anspruch auf Entschädigung im Fall der Enteignung. Dass Regierungen, Investoren und Bürger hier besonderes Interesse haben zeigt sich auch in den Diskussionen über TTIP. Schließlich wird TTIP als mögliche Einschränkung des Rechts der Staaten darauf gesehen, Gesetze und Verordnungen zum Schutz von Umwelt oder Verbrauchern zu erlassen. Die Entwicklung in den neueren Abkommen zeigt, dass man die Verpflichtungen gegebenenfalls flexibel an die jeweiligen Bedürfnisse und Absichten der Staaten anpassen kann. Es sind schließlich die Staaten, die das Abkommen verhandeln und sich auf einen Text einigen können.

Historisch wurden BITs größtenteils zwischen Kapital exportierenden, reicheren Ländern und Kapital benötigenden Entwicklungsländern unterzeichnet. Der Investorenschutz in diesen Verträgen war praktisch oftmals einseitig, also nur für die Investoren der reicheren Länder relevant, weil es nur sehr selten Investitionen von Entwicklungsländern in Industriestaaten gab. Außerdem waren Industriestaaten in den Verhandlungen der BITs häufig ohnehin  in einer stärkeren Position—die Entwicklungsländer suchten aktiv nach Wegen um  ausländische Direktinvestitionen anzukurbeln—und konnten somit investorenfreundliche Abkommen schließen. Dieser Kontext erklärt vielleicht in Teilen auch den Ruf von Schiedsgerichten als tendenziell investorenfreundlich.

In den letzten Jahren hat sich diese Einseitigkeit jedoch aufgeweicht. Auch traditionelle Industriestaaten finden sich wegen der angeblichen Verletzung von Investorenrechten durch nationale Gesetze und Verordnungen als Beklagte vor Schiedsgerichten wieder. Resultat dieses Wandels globaler Investitionsströme ist auch eine Evolution der neuen Abkommen hin zu voraussichtlich staatenfreundlicheren Verpflichtungen in Sachen indirekter Enteignung. Das moderne Modell-BIT der USA, also der Text der den Vereinigten Staaten als Verhandlungsgrundlage dient, ist hier ein gutes Beispiel. Das Beispiel ist nützlich, weil es zum einen noch kein vergleichbares EU Modell-BIT gibt (die EU hat erst mit dem Lissabon Vertrag die alleinige Kompetenz über ausländische Direktinvestitionen bekommen), und zum anderen der exakte Wortlaut des USA Modell-BITs zu indirekter Enteignung sich auch im durchgesickerten Entwurf zum Investorenschutz im CETA wiederfindet. Die Regelungen zur indirekten Enteignung im USA Modell-BIT beinhaltet folgende Klausel, die eine wiederlegbare Vermutung zu Gunsten des Staates etabliert:

„Bis auf seltene Umstände stellen nicht-diskriminierende Verwaltungsakte einer Vertragspartei die für den Schutz legitimer Ziele des öffentlichen Wohls, so wie öffentliche Gesundheit, Sicherheit und Umwelt, entwickelt und angewendet werden, keine indirekte Enteignung da.“ (USA Modell-BIT, Annex B, p. 41, para. 4(b))

Hier sieht man wie Staaten durch den Einbezug von konkreten Grundsätzen zur Bewertung der Verwaltungsmacht des Staates den Ermessensspielraum der Schiedsrichter verengen können. Es ist zu vermuten, das eine solche Klausel zur indirekten Enteignung auch Teil des ISDS in TTIP wäre, weil sowohl die USA (in ihrem Modell-BIT) als auch die EU (im CETA-Text) diesen Wortlaut schon benutzen. Schiedsrichter, die im Angesicht dieser Vermutung eine indirekte Enteignung feststellen, müssten in den meisten Fällen auf eine diskriminierende Behandlung des ausländischen Investors durch den Staat entscheiden. Generell gültige Gesetze und Verordnungen zum Schutz von Konsumenten oder der Umwelt sollten von Anschuldigungen der indirekten Enteignung deswegen weitestgehend befreit sein.

Um ISDS politisch zu evaluieren ist es also notwendig, die Details der Verpflichtungen zwischen Staaten zu betrachten. Im Fall TTIP ist wahrscheinlich, dass die Parteien sich auf eine Lösung einigen die deutlich weniger investorenfreundlich ist, als frühere Verpflichtungen zu Schiedsgerichten es waren. Wie genau die entsprechenden Einigungen zu bewerten sind lässt sich ohne den aktuellen Verhandlungstext nicht sagen.

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